jueves, 10 de enero de 2008

COMENTARIOS LEGALES A LA INICIATIVA DE LEY GENERAL PARA EL CONTROL DEL TABACO

LEGISLACIÓN Y TRATADOS INTERNACIONALES ANALIZADOS

1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
2. Ley General de Salud
3. Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio.
4. Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial.
5. Ley de la Propiedad Industrial

ANALISIS
1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
En términos generales, los artículos que son considerados como violatorios de las normas arriba descritas, también alteran el orden constitucional al violar los siguientes derechos fundamentales:

A. LIBERTAD DE EXPRESIÓN
La libertad de expresión es una de las condiciones esenciales de cualquier régimen democrático; en otras palabras, la libertad de expresión es condición necesaria para que se pueda considerar que en un determinado país hay democracia.
La libertad de expresión es lo que permite la creación de la opinión pública, esencial para darle contenido a varios principios del Estado constitucional, como lo son algunos derechos fundamentales; la existencia de una opinión pública libre y robusta también es una condición para el funcionamiento de la libre actividad económica de los países.
Al prohibir todo tipo de publicidad y muestra de producto, se viola flagrantemente esta garantía constitucional de libre expresión, puesto que sin ella, sería imposible establecer la comunicación fundamental entre el consumidor y la empresa. El uso de una marca adicionalmente requiere de la libertad de expresión como medio necesario para que la marca se utilice en los productos que ampara. La publicidad es la única forma a través de la cual se pueden diferenciar productos similares en un mercado, otorgándole al consumidor suficiente información para distinguir y escoger el producto que más satisfaga sus necesidades.
Las marcas registradas de los productos del tabaco y su difusión publicitaria no atacan a la moral, ni violentan derechos de tercero, tampoco provocan delito alguno y mucho menos perturban el orden público que serían las únicas condicionantes posibles para limitar la libertad de expresión. Además, la indeterminación de una serie de conceptos jurídicos, no permite restringir de una manera absoluta una libertad fundamental, como lo es la libre expresión.
B. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
Al pretender la Ley General para el Control del Tabaco derogar y reformar diversos artículos de la Ley General de Salud, viola de forma directa el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos con motivo de la retroactividad que daría la Ley en perjuicio de derechos creados a la industria tabacalera, por la siguiente razón:
La industria tabacalera ha desarrollado con fundamento en el artículo 5º. Constitucional y demás leyes reglamentarias su actividad lícita de fabricación, distribución, venta, importación y exportación de productos derivados del tabaco, creando derechos previos, que no puede una ley recién promulgada cambiar o restringir, pues dicha situación causa inseguridad y falta de certeza jurídica en las normas aplicables a la industria del tabaco. Esta situación no sucede en leyes fiscales y en ciertas leyes administrativas, pues existe una excepción jurisprudencial a la norma.
C. LA LIBERTAD DE COMERCIO
Consideramos que hay violación al artículo 5º. Constitucional, pues impide que de manera práctica, general y legal la industria tabacalera pueda ejercer el comercio en la rama que hasta la fecha se encuentra autorizada legalmente para realizarla. El citado artículo concede libertad para el ejercicio del trabajo, del comercio y de la industria, con ciertas restricciones que no aplicarían para la industria del tabaco.
Es necesario acotar que la Suprema Corte de Justicia ha dictado una serie de fallos relacionados con la restricción de la publicidad y venta de productos de tabaco en farmacias. En ellos, los tribunales han visto que se ha violado la libertad de comercio debido a que se prohíbe una actividad comercial, que es lícita.
Un argumento reiterado en estos fallos: la frase "Por razones de orden público e interés social", no es considerada como suficiente para motivar dicha restricción al libre comercio. Este argumento es utilizado como base de la regulación, ampliamente expuesta en la exposición de motivos de la iniciativa.
Adicionalmente, la publicidad y circulación en el comercio de los productos del tabaco (que implican el uso de la marca de los productos del tabaco) tienen como fundamento dicha libertad. Además esta actividad comercial es lícita, aunque regulada a detalle por la legislación sanitaria, no ataca derechos a terceros, ni ofende derechos de la sociedad.
De manera enunciativa más no limitativa, mencionaremos qué artículos o fracciones de la iniciativa de Ley, violan el artículo 5º Constitucional:
Artículo 12 fracciones II, III, VI y IXArtículo 14Artículo 15 fracciones I, II, III, IV, V y VIArtículo 16 fracciones I, II, III, IV y V.Artículo 17 fracciones I y IIArtículo 18 fracción VIIArtículo 20, 23, 26, 27, 32, 33, 35, 51, Transitorio Primero, inciso 3)
D.- USURPACIÓN DE FUNCIONES:
A través de la iniciativa planteada Secretaria de Salud estaría usurpando funciones y facultades estrictamente reservadas a la Secretaría de Hacienda en el área de Aduanas e Impositiva puesto que la definición de políticas tributarias es exclusiva de la Secretaria de Hacienda. Más aún, al establecer requisitos aduaneros, violenta la competencia indiscutible conferida a la Secretaria de Hacienda en esta materia.
2. PROPIEDAD INDUSTRIAL
A. ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL CON EL COMERCIO (ADPIC)
Se violan dos artículos: el 15.4 y el 20.
El artículo 15.4 hace referencia a que el registro de una marca no será obstaculizado por la naturaleza del producto o servicio, por consecuencia el uso de una marca registrada tampoco puede ser obstaculizado por la naturaleza del producto al que se encuentra asociada en este caso, el tabaco.
Respecto al artículo 20, el mismo es violentado por la fracción IV del artículo 18 de la iniciativa presentada, ya que complica de manera injustificada el uso de las marcas de los productos de tabaco. En la iniciativa no se argumenta por qué se quiere aumentar de una manera tan desproporcionada el área de las inscripciones de advertencia.
Por lo tanto, pudiesen caer en el supuesto de dilución de marca, con lo que el principio de la distintividad, principio rector del derecho marcario mexicano, sería violentado.
B. CONVENIO DE PARIS PARA LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Se viola el artículo 7 del Convenio. Este artículo es similar al artículo 15.4 del Acuerdo sobre los ADPIC. Por lo tanto también se establece que la naturaleza del producto no puede ser obstáculo para registrar, y por ende utilizar una marca.
C. DERECHOS DE LOS TITULARES DE LAS MARCAS QUE AMPARAN PRODUCTOS DEL TABACO.
El principal artículo violado por esta iniciativa es el 87 de la Ley de Propiedad Industrial, en cuanto a los derechos que confiere a los titulares de los registros marcarios. El titular de un derecho marcario, tiene el derecho de usar la marca, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la ley, y con mayor razón cuando la marca ha sido registrada, ya que la autoridad al conceder el registro verificó que el signo cumple con todos los requisitos legales establecidos.
D. DILUCIÓN DE MARCA.
Muchas de las marcas registradas de productos de tabaco son marcas fuertes, esto es, tienen un gran posicionamiento en el mercado, por lo que el riesgo de dilución, es alto, con lo que la distintividad de las marcas estaría en un grave peligro. La dilución se daría ya que la iniciativa al pretender abarcar tanto espacio del área de etiquetado en inscripciones de advertencia, la posibilidad de distinguir los productos a través de la marca se vería fuertemente mermada, perjudicando así los derechos marcarios de los titulares, al no poder distinguir los productos para los consumidores. Así mismo, la competencia entre titulares se afectaría.
Por lo tanto, esta iniciativa genera un riesgo claro y presente de dilución de marca y afectaría tanto a los titulares de los registros marcarios, consumidores y por supuesto, al mercado y a su competitividad.
E. SECRETOS INDUSTRIALES
El artículo 13 de la iniciativa de Ley, previene que “Las compañías productoras, importadoras, exportadoras o comercializadoras de productos del tabaco, tendrán la obligación de entregar a la Secretaria la información relativa al contenido de los productos del tabaco, los ingredientes usados, las emisiones y sus efectos en la salud conforme a las disposiciones establecidas en el Reglamento correspondiente y hacerlas públicas a la población en general.” Esta disposición puede llegar a resultar violatoria del Secreto Industrial protegido por el artículo 82 de la Ley de Propiedad Industrial, además de que debería en todo caso acotarse a información básica de contenidos.
3.- CONCLUSIONES
1. La iniciativa de Ley General para el Control del Tabaco, en su artículo 18, fracción IV violenta el orden constitucional, los tratados internacionales y el orden legal de la propiedad industrial.
2. En el orden constitucional la iniciativa viola al menos tres garantías:Libertad de expresión; irretroactividad de la ley y libertad de comercio
3. En el orden internacional, la iniciativa viola los siguientes tratados internacionales que México a firmado y ratificado:
a) Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio.
b) Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial.
4. La iniciativa viola el orden legal de la propiedad industrial, en todo lo referente a la titularidad de los derechos marcarios y a la protección de las marcas frente a la dilución.
5. Viola secretos industriales al tener que ofrecer con precisión las fórmulas de elaboración de las mezclas o blends de tabaco.

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